간통죄에 대한 위헌심판소송 공개변론이 있었습니다. 1990년 첫 번째 결정 이후 4번째 판단을 앞두고 있습니다. 시대 의식의 변화가 반영된 결과가 나올지 귀추가 주목됩니다.
간통죄 위헌 관련 그간 3번의 결정 중 1990년 9월 10일 첫 번째 결정문과 세 번째 판단인 2001년 10월 25일 결정문상의 합헌 결정의 근거와 소수의견, 권고사항을 정리해 봅니다.(두 번째 결정으로 볼 수 있는 1993.03.11, 90헌가70는 첫 번째 결정과 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 인정되지 아니하여 첫 번째 결정을 그대로 유지)
구분
헌재 1990.09.10, 89헌마82
헌재 2001.10.25, 2000헌바60
합헌 근거
①선량한 성도덕과 일부일처주ㆍ혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여
②부부간의 성적성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 사회적 해악의 사전예방을 위하여
⇒간통행위를 규제하고 처벌하는 것은 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추구권을 부당하게 침해하거나 헌법 제36조 제1항의 규정에 반하는 것이 아님
③간통죄의 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있으니
⇒ 법앞의 평등에도 반하지 아니함
(보충의견)
④일부일처제의 유지와 부부간의 성에 대한 성실의무는 우리사회의 도덕기준으로 정립되어 있어서
⑤사회상황ㆍ국민의식변화에 따라 그 규범력이 약화되었음에도 불구하고 아직은 범죄적 사회성을 띄고 있는 것으로 보고 있음
①선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여
②간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여
⇒성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항 위반이 아님
④피해자의 인내심이나 복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용의 결과가 달라지는 측면이 있는 점을 무시할 수는 없으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는데서 오는 부득이한 현상
⇒배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 간통죄의 규정은 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에도 반하지 아니함
소수의견
(위헌근거)
(반대의견 1)
⇒간통죄에 대해 징역형만을 둔 것은 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권최소침해의 원칙에 반하는 것이며, 간통죄를 통하여 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어려우므로 위헌
(반대의견 2)
⇒간통죄는 사생활 은폐권이라는 국민의 기본권을 침해하고 있거나 과잉금지의 원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌
⇒일보를 후퇴하여 동죄의 존치의 합헌성 즉 범죄화는 일응 이를 인정한다고 하더라도 그에 대한 형벌로 징역 2년 이하의 자유형만을 규정하고 있는 벌칙의 규정은 과잉금지의 원칙 중 침해의 최소성 및 법익의 균형성에 위배되어 위헌
①간통죄의 처벌은 원래가 유부녀를 대상으로 한 것이었으므로 간통죄의 핵심은 유부녀의 간통에 대한 처벌에 있고
②따라서 그 위헌여부의 논의도 유부녀의 간통을 대상으로 하여야 하고 또 그로써 충분
③유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오(悔悟)의 대상이지 국가가 개입하여 형벌로 다스려야 할 일 즉 범죄가 아니며
④간통에 대한 형사처벌은 이미 애정과 신의가 깨어진 상대 배우자만을 사랑하도록 국가가 강제하는 것이 것이므로
⇒헌법 제10조가 보장하는 당사자의 인격적 자주성, 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성적인 예속을 강제하는 것이므로 인간의 존엄성을 침해하는 위헌
* 헌법 제36조 제1항 : 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다. * 헌법 제 제37조 제2항 : 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.
[참고 : 2001.10.25, 2000헌바60 선고시 재판부 권고사항]
①기본적으로 개인간의 윤리적 문제에 속하는 간통죄는 세계적으로 폐지추세에 있으며 ②개인의 사생활 영역에 속하는 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절하고 ③협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많으며 ④수사나 재판과정에서 대부분 고소취소되어 국가 형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라 ⑤형사정책적으로 보더라도 형벌의 억지효나 재사회화의 효과는 거의 없고 ⑥가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문이라는 점에서 ⇒ 우리의 법의식의 흐름과의 면밀한 검토를 통하여 앞으로 간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구됨
간통죄에 대한 그간의 헌법재판소 결정 요지 
